北大“法学阶梯”高阶讲座系列之七 | 李鸣：国际法方法论

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

订刊电话：[phone]

订刊传真：[phone]

2018新学年伊始，北京大学法学院在教学方面突破创新，打造“法学阶梯”系列讲座活动，旨在促进教学资源和教学内容多元化、层次化发展，搭建学生与老师之间的对话桥梁。

其中，“法学阶梯高阶讲座”系列活动，系从北京大学法学院博士生《法学前沿》课程全面升级而来。通过举办开放性讲座，邀请法学院部分专业的资深教授结合学术前沿问题向同学们讲授法学研究的基本方法，旨在帮助博士新生提升学术研究能力，为四年的学习和研究夯实基础。

作为一个创新型的开放性课堂，《法学前沿》面向各大高校硕博研究生和全社会开放，受到了广泛关注，吸引了许多其他科研院校的学生、老师以及法律从业人员前来旁听。

2018年11月12日下午3点10分，北大“法学阶梯”高阶系列讲座第七场在北京大学法学院凯原楼B103教室正式开始。

本次讲座的主讲人是北京大学法学院教授李鸣老师，北京大学法学院副教授陈一峰老师担任主持人。李鸣老师是北京大学法学院教授、博士生导师，兼任中国国际法学会副会长、北京大学国际法研究所所长等职。主要研究国际法，特别是国际法的理论及和平解决国际争端的方法，开设《国际公法》、《国际司法判例》等课程。在陈一峰老师的简短开场白之后，讲座正式开始。

导   论

李鸣老师指出，在现实中，国家缔结条约、派遣使节、参与国际组织，以及联合国通过决议、国际仲裁机构等事实，都是客观社会现象的反映，都属于国际法范畴。所以国际法首先是客观存在的社会现象。但国际法作为知识是主观的，是人们对国际法现象的理解、解释。

国际法方法讲的是人们如何理解、解释国际法的问题，其中应包括立场。不同的人由于价值观不同、利益偏好不同，对国际法的理解、解释也不同。

认识国际法要遵循一定的方法。方法包括视角、立场、基本观点、分析路径、话语五个要素：

一是视角，即从什么角度来看待国际法。第三世界看待国际法与西方世界看待国际法的角度不同；中国人眼中的和平共处五项原则肯定与美国人不同，因为中国人理解这些原则会基于历史记忆，主权意味着中国人民站起来，意味着独立、领土完整及尊严。

二是立场，即人们的利益、价值偏好，立场会左右对法律的认识。批判法学认为人们预设的立场决定法律是什么。美国总统特朗普选择强调行政权的人做最高法院法官，主要是出于对此人的立场考虑。

三是基本观点，即由于视角、立场不同，对国际法的总体认识会不同。实在国际法学认为国际法是对国家有法律约束力的原则、规则总体，政策定向法学认为国际法是权威与权力结合的决策过程，批判法学则认为国际法是政治。

四是分析路径（lines）。例如，实在国际法学采用归纳法（从个别到一般）来证明法律原则、规则的存在，即在归纳总结国家实践基础上提出法律原则；而自然国际法学则用演绎法（从一般到个别）来证明法律原则，来自理性的概念、原则可演绎出具体原则、规则。

五是话语。不同国际法学派使用的话语不同。实在国际法学使用主要来自于国内法的“法言法语”，像权利、义务、责任等；政策定向学派用的是另外一套话语，包括过程（process）、权力（power）、权威（authority）等；批判国际法学派的话语包括直觉、现实主义、理想主义、乌托邦等。

正是由于方法不同，才会对国际法有不同的认识。方法决定一切。

实在国际法学

我们从国际法的起源说起。说到国际法的前生，不得不提到被誉为“国际法之父”的格老秀斯，以及他之前的西班牙学者苏亚雷斯和后来的英国学者边沁。

格老秀斯

苏亚雷斯

边沁

苏亚雷斯认为，国家之间的共同利益使其需要交往合作，由此产生了国家之间交往合作的规则。它不同于教会法、自然法，而是来自于国家间交往的习惯。

苏亚雷斯的观点非常先进，也非常接近我们现在对国际法的认识。

格老秀斯对国际法也作出了很大贡献。当时有万民法（拉丁文：jus gentium）的概念，它是处理罗马帝国居民与外邦人之间关系的法律，属民法范畴。格老秀斯改变万民法的词义，用其指代调整新兴的主权和半主权实体间关系的法律，他把一个私法概念变为公法概念。万民法对应的英文是Law of Nations，中文翻译则是万国公法。不仅如此，格老秀斯还系统梳理、阐述了这种法律的内容，包括海洋自由、派遣使节、条约法、中立等。

但是，最新的研究对格老秀斯有负面评价。

有学者认为，格老秀斯作为荷兰东印度公司的法律顾问，提出公海自由是为了打破西班牙对海洋的垄断，开拓海外殖民地市场。据此批评格老秀斯是殖民主义者，认为其“国际法之父”头衔是荷兰和美国人为塑造的。

从国际法方法论来看，格老秀斯是折衷派，即同时用万民法、自然法两种方法来说明国际法，并且自然法优于万民法，构成万民法的基础。格老秀斯的这一传统在欧洲传承了约200年。当时在欧洲大学里的国际法教席叫做“自然法与万民法”（拉丁文：jus  naturae et gentium）教席，隶属哲学系。

到了19世纪下半叶，实在法完全取代了自然法成为国际法的独尊。这是因为实在国际法强调经验，它是从外交实践总结、归纳出法律规则，被认为是事实的或经验的，符合当时对科学的认识；而自然法由于来自于人的理性，被认为是不可知、不可证明的，被打进道德的冷宫。

国际法被认为是像物理学一样可以教授的科学，从此进入法学院并成为法学的一门课程，培养熟知国际法规则的国际法律工作者（international lawyer），成为法律职业教育的一部分。

奥本海于1905到1906年出版《奥本海国际法》第一版时，正值实在国际法学的天下。19世纪末，韦斯特雷克（Westlake）教授曾做过一个关于国际法的调查，绝大多数被调查的大学国际法教授都认为国际法来自于条约和习惯。

这证明了实在国际法的胜利。

常设国际法院1926年“荷花号”案的判决书说，国际法是主权国家的意志，它通过条约和习惯来体现，其目的是为了国际社会共同利益。这是实在国际法成为国际法主流的经典证明。

在历史上，还有一位对国际法作出重要贡献的人物是边沁。

边沁的贡献主要在两方面：一是起名，他用国际法（International Law）取代万国公法（Law of Nations）指代国家间法律；二是提倡国际法编纂（codification）。编纂是一个国际法实践的概念，而非单纯的学术概念，它是对以前习惯的编纂，是将已经存在的习惯通过成文的形式表现出来。根据《联合国宪章》成立的国际法委员会（International Law Commission），专门负责编纂和发展国际法。

不同于早先的私人编纂，联合国时代的编纂工具是条约。条约本身是有约束力的，所以用条约编纂习惯，意味着编纂性条约的规定既是条约规则，同时也可能是习惯国际法规则。1980年国际法院在“德黑兰”案中，判定伊朗不仅违反1961年《维也纳外交关系公约》的有关规定，也同时违反久已存在的相应的习惯国际法。这个判决说明了条约和习惯之间的内在联系。

在实在国际法学上，条约和习惯是国际法的两个渊源，两者密切联系但又彼此独立，分别发生效力，即便两者在内容上是同一的。国际法院1986年“尼加拉瓜”案说明了这两个渊源之间的相互独立。而国际法院1969年的“北海大陆架”案，则说明了条约和习惯的密切联系。由于条约可以包含习惯，通过条约可以证明习惯的存在，并且可以借条约来要求非当事国遵守同为习惯规则的条约规则。

在“北海大陆架”案中，诉讼一方丹麦、荷兰是1958年《大陆架公约》缔约国，诉讼另一方德国不是。丹麦、荷兰主张《大陆架公约》的等距离规则同时也是习惯国际法，认为德国应遵守，但德国认为此规则不是习惯国际法。国际法院判决认为，此规则不是习惯国际法，大陆架划界应采用公平原则。

这些都说明，编纂是一个国际法实践的概念或问题。

所谓的国际法原本是没有的，它是格老秀斯等人建构的概念。虽然国际法作为社会现象是客观的，但国际法是什么乃人造的。国际法是欧洲文化的一部分，体现了欧洲中心主义，它随着殖民扩张而传到了世界各地，包括中国。

总结一下传统的实在国际法学的主要观点：

国际法是国家意志体现，来自于国家同意；

条约是明示的同意，习惯是默示的同意；

国家是国际法主体，而个人是国际法客体等。

简单的评价：

将个人视为国际法客体是有问题的，如果个人仅是客体，则难以合理解释二战后的战犯审判及其战争责任，也无法合理解释国际人权法上的个人权利。实在国际法学的研究范围有限，主要是研究法律原则、规则的语言学含义，原则、规则之间的逻辑关系，原则、规则的适用范围，并从中得出国家行为是合法还是非法的结论等。

自然国际法学

自然国际法是自然法向国际法的延伸。大多数自然法学者都认为，自然法来自于人类的理性。自然国际法学家费德罗斯认为，自然法是造物主赐予的公平、正义的理念，是与生俱来的。

但霍布斯讲的自然法是自然状态下的丛林法则，不一样。美国总统特朗普常常攻击世界贸易秩序不公平，其实就是用公平这一自然法理念来对抗多边主义的世贸秩序。

自然法与实在法的重要区别在于，自然法不是人定的，而是从理性中发现的。国际人道法规定不得对平民目标进行攻击，这应该是来自于人类的理性或良知、人性善。自然法的固有弱点在于过于抽象、不具体，公平、正义、平等的具体含义均需具体分析。所以自然法需要人定法、意志法去补充，这才有了人定法。

有学说认为，人定法或实在法不得违反自然法，否则无效。纳粹德国制定了很多迫害犹太人的法律，这提出恶法是不是法的问题。法律不是正义，但是法律要向正义的方向发展，这正是自然法的伟大意义。费德罗斯认为，实在国际法应向自然法靠拢，自然法为实在国际法的发展指明了方向。

国际人权法的发展是自然国际法复兴的重要表现。

• 作为中国代表团成员参会的董必武在《联合国宪章》上签字

1945年以前，人权是国内法问题，后来通过《联合国宪章》《世界人权宣言》进入到国际法领域。

国际人权法有所谓三代人权之说：

第一代人权讲的是对政府的限制，或公民权利和政治权利，表现为1966年《公民权利和政治权利国际公约》；

第二代人权讲的是政府必须做什么，例如为每个人提供受教育、就业的机会，表现为1966年《经济、社会及文化权利国际公约》；

第三代人权讲的是团体权利，包括发展权、和平权、生存权、环境权等。

第一代人权的理论基础被认为是自然法上的天赋人权说。国际人权法的发展使得国际法不再单纯以国家定向，尊重和保护个人的权利也成为国际法的目的之一。自然法留给国际法的遗产主要是国家基本权利和义务的概念。

所谓的基本权利和义务是指国家固有的或与生俱来的权利和义务。最典型的国家基本权利就是自卫权，它被《联合国宪章》第51条明文规定为“固有的”权利。国家基本权利还包括独立权、平等权等。国家基本权利和义务的概念体现了自然法对国际法的影响。

政策定向法学

政策定向法学采用决策者视角来观察和解释国际法。而实在国际法学的视角是法官、律师的视角。这是两者重要的不同。

郑斌

著名英籍华裔国际法学家郑斌曾提出三个层次的国际法说：

第一层次是自我解释的国际法，即国家不仅是国际法的制定者、消费者，还是国际法的解释者，并且在大多数情况下，国际法都是由国家自我解释的。正因为如此，国际法常常出现“公说公有理、婆说婆有理”的情况。

第二层次是仲裁的国际法，即由仲裁机构来决定具体情况下什么是国际法。但国家间争端提交仲裁的很少。所谓“南海仲裁”案是非常例外的情况。中国认为案件的裁决是“一张废纸”，这不无道理，因为国际法本来就缺乏强制力，它靠国家的自愿遵守，仲裁解决争端也是自愿的。早先的仲裁条约都规定，涉及国家荣誉、重大利益的事项不可仲裁。

第三层次是司法的国际法，即国际司法机构解释国际法。但是，能提交国际司法机构的案件非常少。大国很少到国际法院打官司，用国际司法解决争端更受中小国家拥护。在起草常设国际法院管辖权规定时，中小国家要求赋予该法院强制管辖权，但大国不同意，妥协的结果即“任意强制管辖”。

国际法院处理的案件多数涉及中小国家两方，大国为一方的很少。“尼加拉瓜”案是个例外，美国成了被告。美国因此案撤消了接受国际法院强制管辖权的声明，并对法院的判决不予理睬。可见，现实中的国际法多不是法官视角和法官认为的法律，而是各国政府或其决策者的视角，它是各国政府如何看待和自我解释的法律。

从决策者视角出发，政策定向法学要寻找真实的法，“国际法不是书本上的（law in book），而是实践中的（law in action）”。它对实在国际法学有几点反思：

第一，规则不是自动生效的，而是人操作的；

第二，真实的法律要具有最低限度的有效性，缺乏力量的法律是虚构的法律；

第三，情况在不断变化，规则的含义也变化，法律并非静态，而是动态的过程；

第四，规则的含义常常是含糊不清的；

第五，规则常常是相对的，例如主权与人权、贸易与知识产权、不使用武力与自卫等。你提出一个规则，我就可以提出另一个规则或你的规则的例外予以对抗。

由此，法律存在不确定性，不能抽象地谈法律，而要具体情况具体分析，需找具体情况下的法律。政策定向法学因而自称为语境法学（context law）。

1999年北约轰炸当时的南联盟，俄罗斯、中国等国认为北约违反使用武力的原则，因为合法的武力使用需经安理会授权；但北约国家认为南联盟发生了大规模种族清洗行为，严重违反国际法，北约使用武力是为了正义。在这种情况下，要和平还是要正义？

《美国国际法杂志》专门举行科索沃战争国际法研讨会，邀请顶级国际法专家参加。有的认为北约行为违法但正当，有的认为北约行为违法但符合道德，有的认为合法，还有的认为非法，众说纷纭，莫衷一是。可见，一遇到具体问题，法律是什么就会出现分歧。

科索沃问题至今面临困局。北约轰炸后成立的“科索沃共和国”得到世界上约百个国家承认，而另外近百个国家不予承认。国际法院在“科索沃咨询案”中也没有提出实质性意见，因为科索沃问题涉及如何看待尊重领土完整与民族自决、尊重人权的关系，非常敏感，背后是不同的利益和价值观。

不少国家的立场是不承认科索沃的独立，因为非法的行为不能产生合法的结果，武力制造的政权应不予承认。什么是法律必须具体情况具体分析，其结果与利益、价值偏好紧密相关，有什么样的立场就有什么样的法律。

政策定向法学认为，国际法是一个完整的动态过程（process），包括法律制定、援引、解释、适用、评价等。法律过程要以政策为定向，并以政策之上的人类尊严为终极目标，所有的环节都要围绕政策及其终极目标进行。这是一种目的法学。由于法律规则是相对的，所以法律是一个选择的过程。

在“尼加拉瓜”案中，美国自称行使自卫权，理由是尼加拉瓜对邻国有不法行为，但法院认为在未受到武力攻击时无权自卫。可见，到底是行使自卫权还是违反不使用武力原则，实际上是需要作出选择的。

法律过程包含两个要素，一个是权威（authority），另一个是权力（power），二者缺一不可。离开前者是强权（naked power），而缺少权力是虚构的法律。

认识法律两要素还是有用的。例如，国际法应该如何为我国的“一带一路”倡议服务？过去，中国是被动的拿来主义，被动接受国际法。在加入WTO的谈判中我们接受了70多项特殊承诺。但“一带一路”倡议是作为世界第二大经济体的中国走出去的倡议，我们必须主动提出自己的国际关系准则，或对现有规则提出自己的看法，或进行改造。实力赋予你话语权。

我一直强调，中国应该和沿线国家制定双边条约，来保护中国国民及其财产。我们不干涉别国内政，也不使用武力，但如果外国政府更迭后翻脸，唯有法律规则和条约义务才能对对方加以约束。如果对方违反条约，条约义务就是交涉甚至制裁的合法理由。西方列强就是用“船坚炮利”加不平等条约打开旧中国大门的。美国也一直偏好用双边条约并凭借背后的实力从事国际贸易。有效的国际法的确需要权力的支撑。

简言之，政策定向法学眼中的国际法，可谓基于权威和权力的政策选择过程，人类尊严是其终极目的。政策定向法学是美国现实主义法学在国际法上的反映，其终极目的带有自然法色彩，它是自然法学和现实主义法学的结合。

中国政府提出的人类命运共同体理念，以持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、美丽清洁为价值目标，其终极目标是人类幸福。这个理念可以和政策定向法学的人类尊严目标进行比较。如果用人类命运共同体理念创新中国国际法理论，一定是一种目的法学。

界定价值目标，探讨运用什么原则及如何运用原则实现价值目标，是我们建构理论的必由之路。

批判国际法学

批判国际法学的代表人物马蒂·科斯肯涅米（Martti Koskenniemi）这样描述西方的殖民扩张史：西方殖民者先是遭到当地国家的抵抗，当地国抵抗不了“船坚炮利”就谈判、妥协，然后开始模仿，接着派人到西方学习，最后就同化。这其实也是国际法的传播史，说明了国际法欧洲中心的本质和观察国际法的视角的重要性。

Martti Koskenniemi

批判国际法学是冷眼看世界，像鲁迅一样，是弱者看待国际法的视角。从弱者视角出发，国际法的目的是解决人类苦难，包括消除贫困、消除酷刑、消除人压迫人现象。女性法学、反种族主义法学、第三世界国际法学，都可谓其分支。

批判国际法学旨在对现行国际法的本质反思、揭露、曝光。

批判国际法学认为，国际法就是政治，是大国运用权力推行政策的工具（国际法也是小国批判大国的武器），是欧洲中心主义的体现。在它看来，政治左右着国际法的。政治不仅贯穿于国际法的制定过程，也贯穿于国际法的解释和适用过程，在后一过程中，斗争仍在继续，国际法在具体情况下是什么充满了博弈。

因此，讲国际法不仅要看到国家的交往和合作，更要看到它们之间的冲突和斗争。国际法是追求国家自身利益和价值的工具，是捍卫自身价值和利益的工具。国际法是为政治辩护的法律话语，是以法律形式表现的政治。

批判法学与政策定向法学相比，相同之处在于都认为法律与政治密不可分，法律规则存在不确定性，法律是一个选择过程。但批判法学是解构的理论，而政策定向法学是建构的理论。批判法学从语言学上合理解释了法律规则或话语的不确定性。话语都是成双成对的，例如好与坏、善与恶、和平与战争。

这些成对的话语之间是对立统一的关系，好和坏、善和恶都是相对立的，但它们又相互依存，没有好就没有坏，离开了善就谈不上恶。语言学上的这个原理同样适用于法律的话语，你说主权我就说人权，你说不使用武力我就说自卫，等等。

总之，我总是能够找到和你对立的法律话语，所以法律是不确定的，法律是话语选择的过程，是政治的法律辩护。如何选择辩护的话语呢？在批判法学看来，如何选择话语是由预设的立场所决定的，立场已经事先决定了如何选择话语，法律乃解释者的自画像。这些都是批判法学的高明之处。

欧洲目前的国际法研究又开始重视国际法的历史，即所谓的历史转向（turn to history），包括重新评价国际法的历史人物和事件，当然也包括国际法在历史发展进程中的作用。

结   论

1. 国际法方法是多元的，不存在唯一或绝对“真理”。实在国际法学只是观察、理解和解释国际法现象的一种而不是唯一的方法，更不是唯一正确的方法，关于国际法是什么，不存在绝对的“真理”。

2. 多元的方法有助于更加全面和深入理解和解释国际法现象。

3. 国际法研究范围很广，绝不限于所谓的法律（legal）问题。我们为什么不能研究国际法的本质、目的呢？国际法的昨天、今天和明天也都应该是国际法研究的对象。国际法是语言学、心理学、社会学的结合，国际法研究应超越学科限制，国际法跨学科研究应予鼓励，这种研究是国际法研究的应有之义。

4. 可以采用形式主义、现实主义、理想主义“三结合”的方法，来观察和理解所谓的国际法。国际法是一种法律话语的形式，法律的概念、原则、规则、程序都是形式，我们要很好掌握这种形式及其“语法”，善用这些概念、原则、规则和程序进行合理有效地辩护。

但我们又不能忘记国际法和政治的关系。政治作为权力追求利益和价值的活动，深刻影响国际法的过程。这一点不能忘。但国际法应该有自己的理想，理想主义应是国际法的前进动力。国际法应不断接近正义，追求人类共同的利益和价值。

关键是结合的“度”在哪里？理想是什么？这恐怕是因人而异具体情况具体分析的问题。

• 综述：何丹北京大学法学院2018级博士研究生

李鸣老师是北京大学法学院教授、博士生导师，兼任中国国际法学会副会长、北京大学国际法研究所所长等职。主要研究国际法，特别是国际法的理论及和平解决国际争端的方法，开设《国际公法》、《国际司法判例》等课程。

研究成果

著作
《国际法概论》（合著），光明日报出版社1985年版
《国际法上的人权》（合著），北京大学出版社1997年版

论文
“从主权平等的发展看我国四十年来国际法的理论与实践”，《中外法学》1989年第6期
“《联合国宪章》中的人权与不干涉内政问题”，《中国法学》1993年第3期
“香港居民与双重国籍问题”，萧蔚云、饶戈平编：《香港基本法的三年实践》，法律出版社2001年版
“联合国安理会授权使用武力问题探究”，《法学评论》2002年第3期
“安全事务的合作与法律”，《北大国际法与比较法评论》2002年第2期
“当代国际法的发展：人权定向对主权定向”，《武大国际法评论》第十四卷第二期，2011年12月
“何谓国际法研究”，《国际法研究》2014年第1期
“改革开放、丝绸之路、国际法”，《石河子大学学报》2014年第6期
“国际法与‘一带一路’研究”，《法学杂志》2016年第1期

推荐阅读

长按二维码关注